Jogi Pozitivizmus

Tartalomjegyzék:

Jogi Pozitivizmus
Jogi Pozitivizmus

Videó: Jogi Pozitivizmus

Videó: Jogi Pozitivizmus
Videó: "Философия-М". М.В.Попов. Лекция 05. "От позитивизма до постмодернизма". СПбГУ, 2017. 2023, Március
Anonim

Ez egy fájl a Stanford Enciklopédia Filozófia archívumában.

Jogi pozitivizmus

Az első publikáció 2003. január 3-án, péntek

A jogi pozitivizmus az a tézis, hogy a jog léte és tartalma a társadalmi tényezőktől, nem pedig az érdemektől függ. Az angol jogász, John Austin (1790-1859) így fogalmazta meg: „A törvény létezése egy dolog; érdeme, és egy másiknak rosszat okoz. Legyen kérdés, legyen vagy sem. függetlenül attól, hogy az megfelel-e egy feltételezett szabványnak, vagy sem, más kérdés. " (1832, 157. o.) A pozitivista tézis nem mondja, hogy a törvény érdemei érthetetlenek, lényegtelenek vagy a jog filozófiájának perifériái. Azt mondják, hogy nem határozzák meg, léteznek törvények vagy jogrendszerek. Az, hogy egy társadalom rendelkezik-e jogrendszerrel, az egyes kormányzási struktúrák jelenlététől függ, nem pedig attól, hogy mennyiben felel meg az igazságosság, a demokrácia vagy a jogállamiság eszményeinek. Az, hogy milyen törvények vannak érvényben ebben a rendszerben, attól függ, hogy a tisztviselők milyen társadalmi normákat tekintnek tekintélyesnek; például jogalkotási aktusok, bírósági határozatok vagy társadalmi szokások. Az a tény, hogy egy politika méltányos, bölcs, hatékony és körültekintő, soha nem elegendő ok arra, hogy azt gondoljuk, hogy valójában ez a törvény, és az a tény, hogy igazságtalan, bölcs, nem hatékony vagy körültekintés, soha nem elegendő ok arra, hogy megkérdőjelezzük. A pozitivizmus szerint a törvény kérdése, hogy mit tettek (rendelt, döntöttek, gyakoroltak, tolerálták stb.); Mint mondhatnánk egy modernabb kifejezésben, a pozitivizmus azt a nézetet képviseli, hogy a törvény társadalmi konstrukció. Austin a tézist „egyszerű és szembeszökő” gondolatnak tartotta. Noha valószínűleg ez az elemzően hajlamos jogi filozófusok domináns nézete,ez is versengő értelmezések tárgyát képezi, állandó kritikákkal és félreértésekkel együtt.

  • 1. Fejlődés és befolyásolás
  • 2. A jog léte és forrásai
  • 3. Erkölcsi alapelvek és a törvény határai
  • 4. Jog és érdemei
  • Bibliográfia
  • Egyéb internetes források
  • Kapcsolódó bejegyzések

1. Fejlődés és befolyásolás

A jogi pozitivizmusnak hosszú története és széles befolyása van. Előzményei vannak az ősi politikai filozófiában, és a középkori jogi és politikai gondolatban tárgyalják, és magát a kifejezést bevezették (lásd Finnis 1996). A modern doktrínának azonban kevés esélye van ezeknek az elõadóknak. Legfontosabb gyökerei Hobbes és Hume konvencionális politikai filozófiáiban rejlenek, és első teljes kidolgozása Jeremy Benthamnek (1748-1832) köszönhető, akinek Austin beszámolóját elfogadta, módosította és népszerűsítette. A következő évszázad nagy részében véleményük egyesítése, miszerint a törvény az erő által támogatott szuverén parancsnoka, uralta a jogi pozitivizmust és az angol filozófiai reflexiót a törvényről. A huszadik század közepére azonban ez a beszámoló elvesztette befolyását a működő jogi filozófusok körében. A jogalkotási intézményekre való hangsúlyozását felváltotta a törvény alkalmazó intézményekre, például a bíróságokra való összpontosítás, és a kényszerítő erő szerepének ragaszkodása helyet adott a törvény szisztematikus és normatív jellegét hangsúlyozó elméleteknek. Ennek a felülvizsgált pozitivizmusnak a legfontosabb építészei: Hans Kelsen (1881–1973) osztrák jogász és az analitikus jogfilozófia két uralkodó alakja, HLA Hart (1907–92) és Joseph Raz, akik között egyértelmű befolyási vonalak vannak, hanem a fontos ellentétek is. A jogi pozitivizmus fontossága azonban nem korlátozódik a jogi filozófiára. Látható a társadalomelmélet egészében, különösen Marx, Weber és Durkheim munkáiban, valamint (bár itt véletlenül) sok ügyvéd között, köztük az amerikai „jogi realisták” és a legtöbb kortárs feminista tudósnál. Noha sok más kérdésben nem értenek egyet, ezek az írók mind elismerik, hogy a törvény alapvetően társadalmi tény. Némelyikük igaz, kényelmetlen a „jogi pozitivizmus” címkével, ezért remélik, hogy elkerülheti azt. Kellemetlenségeik néha a zavart eredményezik. Az ügyvédek gyakran visszaélésszerűen alkalmazzák a „pozitivistát”, hogy elítéljék a formalista tant, amely szerint a törvény mindig világos, és bármennyire értelmetlen vagy helytelen is, a tisztviselők szigorúan alkalmazzák, és az alanyok betartják. Kétes, hogy valaha is volt ez a nézet; de mindenesetre hamis, semmi köze sincs a jogi pozitivizmushoz, és ezt minden vezető pozitivista kifejezetten elutasítja. A filozófiai írástudók között zavarhat egy másik, érthetőbb félreértés. A jogi pozitivizmust itt néha a logikai pozitivizmus homonimikus, de egymástól független doktrínáival (a mondat értelmezése annak igazolási módja) vagy a szociológiai pozitivizmussal (a társadalmi jelenségeket csak a természettudomány módszereivel lehet megvizsgálni). Noha ezeknek az ötleteknek vannak történelmi összefüggései és a temperamentum közös vonásai is, alapvetően különböznek egymástól. Az a vélemény, hogy a törvény létezése társadalmi tényezőktől függ, nem egy konkrét szemantikai tézisből fakad, és összeegyeztethető számos olyan elmélettel, miszerint a társadalmi tényeket - beleértve a nem naturalista beszámolókat is - vizsgáljuk. Annak elmondása, hogy a törvény létezése tényektől függ, nem pedig annak megalapozottságától, a törvények, a tények és az érdekek közötti kapcsolatról szóló tézis, máskülönben az egyes viszonyokról szóló tézis. Ennélfogva,A legtöbb hagyományos „természetes törvény” erkölcsi doktrína - ideértve az emberi természetben alapuló egyetemes, objektív erkölcsbe vetett hitet is - nem ellentmondásban van a jogi pozitivizmussal. Az egyetlen befolyásoló pozitivista erkölcsi elmélet az a vélemény, hogy az erkölcsi normák csak akkor érvényesek, ha forrásuk van isteni parancsokban vagy társadalmi egyezményekben. Ezek a teisták és a relativisták az erkölcsre azokat a korlátokat alkalmazzák, amelyeket a jogi pozitivisták szerint a törvény érvényes.

2. A jog léte és forrásai

Minden emberi társadalomnak van valamilyen társadalmi rendje, valamilyen módja annak, hogy megjelölje és ösztönözze az elfogadott viselkedést, visszatartsa az elutasított magatartást és rendezze a vitákat. Mi akkor a megkülönböztetés a jogrendszerrel rendelkező társadalmak és azokban a társadalmakban a törvényeik között? Mielőtt megvizsgálnánk néhány pozitivista választ, hangsúlyozni kell, hogy ezek nem csak az érdeklődő kérdések. Noha a jog természetének megértése figyelembe veszi azt, hogy mi teszi a jogot megkülönböztető képességgel, meg kell értenie azt is, hogy mi köze van a társadalmi kontroll egyéb formáinak. Néhány marxista pozitivista a jog természetével kapcsolatban, ugyanakkor hangsúlyozza, hogy megkülönböztető tulajdonságai kevésbé számítanak, mint a többi uralom megismétlésének és megkönnyítésének a szerepe. (Bár más marxisták nem értenek egyet: lásd Pashukanis). Úgy vélik, hogy a jog sajátos jellege kevés fényt derít elsődleges aggodalmaiknak. De ezt alig lehet előre megismerni; attól függ, hogy mi a jog jellege valójában.

Bentham és Austin szerint a jog a szuverén nagy társadalmak jelensége: egy határozott személy vagy csoport, akinek a legfelsõbb és abszolút tényleges hatalma van - mindegyik vagy a legtöbb más engedelmeskedik, ám maguk hasonlóan nem engedelmeskednek senki másnak. A társadalom törvényei a szuverén parancsok részét képezik: általános cselekedetekre és emberekre vonatkozók, amelyeket erőszak vagy „szankció” fenyeget. Ez az imperativálási elmélet pozitivista, mivel azonosítja a parancsnoki és engedelmességű jogrendszerek létezését, amelyek megállapíthatók anélkül, hogy megvizsgálnák, vajon az államnak erkölcsi joga van-e uralkodni, vagy parancsai érdemesek-e. Két további megkülönböztető tulajdonsággal rendelkezik. Az elmélet monisztikus: az összes törvény egységes formájú, az alanyok számára kötelezettségeket róó,bár nem maga a szuverén. Az imperativalista elismeri, hogy a végső jogalkotási hatalom önkorlátozó lehet, vagy külsőleg korlátozhatja azt, amit a közvélemény tolerál, és azt is, hogy a jogrendszerek olyan rendelkezéseket tartalmaznak, amelyek nem kötelezőek (például engedélyek, meghatározások és így tovább). De ezeket a nem jogi anyag részének tekintik, amely szükséges és minden jogrendszer részét képezi. (Austin ennél kicsit liberálisabb). Az elmélet szintén reduktivista, mivel azt állítja, hogy a törvény leírására és megfogalmazására használt normatív nyelv - a hatalomról, a jogokról, a kötelezettségekről stb. Beszélgetés - mind nem normatív értelemben vett maradék nélkül elemezhető, végül összefűzésként. nyilatkozatok a hatalomról és az engedelmességről. Az imperativalista elismeri, hogy a végső jogalkotási hatalom önkorlátozó lehet, vagy külsőleg korlátozhatja azt, amit a közvélemény tolerál, és azt is, hogy a jogrendszerek olyan rendelkezéseket tartalmaznak, amelyek nem kötelezőek (például engedélyek, meghatározások és így tovább). De ezeket a nem jogi anyag részének tekintik, amely szükséges és minden jogrendszer részét képezi. (Austin ennél kicsit liberálisabb). Az elmélet szintén reduktivista, mivel azt állítja, hogy a törvény leírására és megfogalmazására használt normatív nyelv - a hatalomról, a jogokról, a kötelezettségekről stb. Beszélgetés - mind nem normatív értelemben vett maradék nélkül elemezhető, végül összefűzésként. nyilatkozatok a hatalomról és az engedelmességről. Az imperativalista elismeri, hogy a végső jogalkotási hatalom önkorlátozó lehet, vagy külsőleg korlátozhatja azt, amit a közvélemény tolerál, és azt is, hogy a jogrendszerek olyan rendelkezéseket tartalmaznak, amelyek nem kötelezőek (például engedélyek, meghatározások és így tovább). De ezeket a nem jogi anyag részének tekintik, amely szükséges és minden jogrendszer részét képezi. (Austin ennél kicsit liberálisabb). Az elmélet szintén reduktivista, mivel azt állítja, hogy a törvény leírására és megfogalmazására használt normatív nyelv - a hatalomról, a jogokról, a kötelezettségekről stb. Beszélgetés - mind nem normatív értelemben vett maradék nélkül elemezhető, végül összefűzésként. nyilatkozatok a hatalomról és az engedelmességről.továbbá azt is, hogy a jogrendszerek olyan rendelkezéseket tartalmaznak, amelyek nem kötelezőek (például engedélyek, meghatározások és így tovább). De ezeket a nem jogi anyag részének tekintik, amely szükséges és minden jogrendszer részét képezi. (Austin ennél kicsit liberálisabb). Az elmélet szintén reduktivista, mivel azt állítja, hogy a törvény leírására és megfogalmazására használt normatív nyelv - a hatalomról, a jogokról, a kötelezettségekről stb. Beszélgetés - mind nem normatív értelemben vett maradék nélkül elemezhető, végül összefűzésként. nyilatkozatok a hatalomról és az engedelmességről.továbbá azt is, hogy a jogrendszerek olyan rendelkezéseket tartalmaznak, amelyek nem kötelezőek (például engedélyek, meghatározások és így tovább). De ezeket a nem jogi anyag részének tekintik, amely szükséges és minden jogrendszer részét képezi. (Austin ennél kicsit liberálisabb). Az elmélet szintén reduktivista, mivel azt állítja, hogy a törvény leírására és megfogalmazására alkalmazott normatív nyelv - a hatalomról, a jogokról, a kötelezettségekről stb. Beszélgetés - mind nem normatív értelemben vett maradék nélkül elemezhető, végül összefűzésként. nyilatkozatok a hatalomról és az engedelmességről. Az elmélet szintén reduktivista, mivel azt állítja, hogy a törvény leírására és megfogalmazására használt normatív nyelv - a hatalomról, a jogokról, a kötelezettségekről stb. Beszélgetés - mind nem normatív értelemben vett maradék nélkül elemezhető, végül összefűzésként. nyilatkozatok a hatalomról és az engedelmességről. Az elmélet szintén reduktivista, mivel azt állítja, hogy a törvény leírására és megfogalmazására használt normatív nyelv - a hatalomról, a jogokról, a kötelezettségekről stb. Beszélgetés - mind nem normatív értelemben vett maradék nélkül elemezhető, végül összefűzésként. nyilatkozatok a hatalomról és az engedelmességről.

Az imperativitás elméletei befolyás nélkül vannak a jogi filozófiában (de lásd Ladenson és Morison). Kilátásaik túlélik azt az elképzelést, miszerint a jogi elméletet végül a politikai rendszer valamilyen beszámolójában kell gyökerezni, egy olyan betekintést, amelyet minden nagyobb pozitivista megosztott Kelsen kivételével. A szuverén parancsnok által alkotott társadalomról alkotott sajátos elképzelésük azonban barátságtalan (kivéve a foucauldiaiak körében, akik furcsa módon ezt az ereklyét az „ideális” típusnak tekintik, amit „jogi” hatalomnak neveznek). Nyilvánvaló, hogy a komplex társadalmakban nem lehet senki, aki rendelkezik a szuverenitás összes tulajdonságával, mivel a végső hatalom felosztható szervek között, és önmagát a törvény korlátozhatja. Sőt, még akkor is, ha a „szuverenitást” jogi értelemben nem használják, ez normatív fogalom. A törvényhozó az, aki jogosult törvényeket elfogadni,és nem csupán a nagy társadalmi hatalommal bíró személy, és kétséges, hogy az „engedelmesség szokásai” csökkentést jelenthetnek a hatalom magyarázatához. Az engedelmesség normatív fogalom. A véletlenszerű megfeleléstől való megkülönböztetéshez szükségünk van olyan gondolatra, mint például a tantárgyak, akik a parancsokra orientálódnak vagy azok irányítják. Ennek magyarázata távol tartja minket azon hatalmi alapú fogalmaktól, amelyekkel a klasszikus pozitivizmus remélte, hogy működni fog. Az imperativalisták kötelezettségvállalása szintén döntő kifogások tárgyát képezi (Hart, 1994, 26–78. Oldal; és Hacker). Az összes törvény parancsként kezelése elfedi a társadalmi funkcióik, a gyakorlati érvelés módjai és az azokhoz fűzött igazolások fontos különbségeit. Például a házasságot felhatalmazó törvények semmit sem parancsolnak; nem kötelezik az embereket a feleségül vételre,vagy akár az előírt alaki követelményeknek megfelelően is házasodhat. A reductivizmus itt sem hihetetlen: a jogi kötelezettségekről akkor beszélünk, amikor nincs szankciók alkalmazásának valószínűsége, és amikor a szankciókról nincs rendelkezés (például a legfelsõbb bíróságok kötelesek a törvényt alkalmazni). Sőt, úgy gondoljuk, hogy a jogi kötelezettségek létezése nemcsak annak következménye, hanem a szankciók kiszabásának oka is.

Hans Kelsen megőrzi az imperativisták monizmusát, de feladja reduktivizmusukat. Véleménye szerint a jogot egy alaki forma és alapvető norma jellemzi. Minden törvény formája a bíróságokhoz intézett feltételes végzés, amely egy bizonyos magatartás („cselekedet”) végrehajtása esetén szankciókat alkalmaz. Ebből a szempontból a törvény közvetett irányítási rendszer: nem mondja el a tárgyaknak, mit kell tenni; elmondja a tisztviselõknek, hogy mit kell tenni a tárgyaival bizonyos feltételek mellett. Tehát, amit általában ellopunk a lopás elkerülésére vonatkozó jogi kötelezettségnek, Kelsen számára csupán az elsődleges norma logikai összefüggése, amely előírja a lopás szankcióját (1945, 61. o.). Az imperativális monizmus elleni kifogások erre a kifinomultabb változatra is vonatkoznak: a csökkentés fontos tényekről hiányzik, például a lopás tilalmának szempontjából. (A bíróságok nem közömbösek egymás között,egyrészről az emberek nem lopnak, másrészt lopják és szenvednek a szankcióktól.) De a feltételes szankcióelmélet rosszabb formában van, mint az imperativalizmus, mivel nincs alapvetõ módja annak, hogy rögzítse a cselekedetet, mint a szankció kötelességet meghatározó feltétele - ez csak egy a releváns korábbi feltételektől, beleértve az elkövető jogképességét, a bíró joghatóságát, a bűncselekmény alkotmányosságát és így tovább. Melyek között van a jogi kötelezettség tartalma?mivel nincs principális módja annak, hogy a cselekményt a szankció kötelezően meghatározó feltételeként rögzítse - ez csak egy a releváns korábbi feltételektől, beleértve az elkövető jogképességét, a bíró joghatóságát, a bűncselekmény alkotmányossága és így tovább. Melyek között van a jogi kötelezettség tartalma?mivel nincs principális módja annak, hogy a cselekményt a szankció kötelezően meghatározó feltételeként rögzítse - ez csak egy a releváns korábbi feltételektől, beleértve az elkövető jogképességét, a bíró joghatóságát, a bűncselekmény alkotmányossága és így tovább. Melyek között van a jogi kötelezettség tartalma?

Kelsen legfontosabb hozzájárulása a reductivizmus elleni támadásban és az „alapszabály” doktrínájában rejlik. Azt állítja, hogy a törvény normatív, és mint ilyen értendő. Lehet, hogy nem ad jogot, sőt, még jogi sem is, tehát a jogfilozófiának meg kell magyaráznia azt a tényt, hogy a törvény kötelezi az alanyait. Sőt, a törvény egy normatív rendszer: „A jog, amint azt gyakran mondják, nem szabály. Ez egy olyan szabálykészlet, amelynek olyan egysége van, amelyet egy rendszerben értünk”(1945, 3. o.). Az imperativalisták számára a jogrendszer egysége abban áll, hogy minden törvényét egy szuverén parancsolja. Kelsen számára ez abban a tényben rejlik, hogy mindegyik lánc egy hivatali láncban van. Például, az alapszabály törvényesen érvényes, mivel azt egy társaság hozta létre, amely jogszerűen gyakorolja a jogalkotó által rá ruházott hatásköröket,amely ezeket a hatásköröket az alkotmány által biztosított módon ruházza fel, amelyet maga a korábbi alkotmány által biztosított módon hoztak létre. De mi történik a történelmi szempontból az első alkotmánnyal? Kelsen szerint hatalma „feltételezett”. Bármely jogi norma kötelező értelmezésének feltétele az, hogy az első alkotmányt a következő „alapvető norma” érvényesítse: „„ az eredeti alkotmányt be kell tartani.” Az alapszabály nem lehet jogi norma - nem tudjuk teljes mértékben magyarázni a törvény kötelező erejét több törvényre való hivatkozással. Ez sem lehet társadalmi tény, mivel Kelsen fenntartja, hogy a normák érvényességének mindig egy másik normának kell lennie, aminek semmi esetre nem kell lennie. Ebből következik, hogy a jogrendszernek egészen a normákból kell állnia. Alkot egy hipotetikus,transzcendentális norma, amely a többi (és mindegyik) norma kötelező erejű értelmezésének feltétele. Ennek az alapszabálynak a „feltételezése” nem azt jelenti, hogy azt jónak vagy igazságosnak hagyjuk jóvá - az újrafoglalás csak kognitív álláspont -, de Kelsen szerint ez a szükséges előfeltétel ahhoz, hogy a törvény, mint normatív rendszer nem-reduktivista beszámolója legyen.

Ennek számos nehézsége van, nem utolsósorban az a tény, hogy ha hajlandóak vagyunk tolerálni az alapszabályt mint megoldást, akkor nem világos, miért gondoltunk először problémára. Nem mondhatjuk el mind azt, hogy az alapvető norma az előfeltételezõ norma, amely érvényesíti az összes alsóbbrendû normákat, és azt sem lehet mondani, hogy az alsóbbrendû norma a jogrendszer részét képezi, csak akkor, ha érvényességi lánca köti azt az alapszabályhoz. Be kell lépnünk a körbe. Ezenkívül tévesen vonja le a jogrendszerek határait. Az 1982. évi kanadai alkotmányt törvényesen az Egyesült Királyság Parlamentjének törvényei alapján hozták létre, és ennek alapján a kanadai törvénynek és az angol törvénynek egységes jogrendszer részét kell képeznie, egy alapszabályban gyökerező: „Az Egyesült Királyság (első) alkotmánya engedelmeskedett. Mégis, egyetlen angol törvény sem kötelező Kanadában,és az alkotmánytörvény állítólagos hatályon kívül helyezése az Egyesült Királyságban Kanadában nem lenne jogi hatály.

Ha a törvény végül nem alapulhat a hatályban, a törvényben vagy egy feltételezett normában, akkor mi múlik a hatalma? A legbefolyásosabb megoldás most a HLA Hart. Megoldása hasonlít Kelsen-nek a jogrendszerek normatív alapjaira való hangsúlyozása szempontjából, ám Hart elutasítja Kelsen transzcendentalista, kanti tekintélyi tekintélyét egy empirikus, weberi mellett. Hart számára a törvény hatalma társadalmi. A jogrendben az érvényesség végső kritériuma nem sem jogi norma, sem feltételezett norma, hanem társadalmi szabály, amely csak azért létezik, mert azt ténylegesen gyakorolják. A jog végső soron a szokáson nyugszik: a vámhatóságok arról szólnak, hogy ki jogosult a viták eldöntésére, mit kell kötelező érvényű indokokként kezelni, azaz mint jogforrásokat, és a szokások megváltoztatásának módját. E három „másodlagos szabályból”, amint Hart hívja őket,a forrásmeghatározó elismerési szabály a legfontosabb, mivel meghatározza a jogrendben az érvényesség végső kritériumait. Csak azért létezik, mert a tisztviselők gyakorolják, és nem csak az elismerési szabály (vagy szabályok) magyarázzák a legjobban gyakorlatukat, hanem a szabály, amelyre való hivatkozással érvelnek azzal kapcsolatban, hogy milyen szabványokat kötelesek alkalmazni. Hart beszámolója tehát konvencionista (lásd Marmor és Coleman, 2001): a végső jogi szabályok társadalmi normák, noha a Schelling-Lewis értelemben sem kifejezett megállapodás, sem pedig konvenciók eredményei (lásd Green 1999). Tehát Hart számára is a jogrend egészen normákba esik, de gyökere egy olyan társadalmi norma, amelynek a szokásokhoz hasonló normatív erő tartozik. Ez a magatartás szabályszerűsége, amellyel a tisztviselők „belső szempontból:„Standardként használják saját és mások viselkedésének irányításához és értékeléséhez, és ezt a felhasználást megjelenítik magatartásukban és beszédükben, ideértve a társadalmi nyomás különféle formáinak igénybevételét a szabály alátámasztására, valamint a normatív kifejezések kész alkalmazását. mint „kötelesség” és „kötelesség”, amikor hivatkozik rá.

Hart beszámolójának fontos jellemzője, hogy az elismerés szabálya hivatalos szokás, nem pedig a szélesebb közösség által szükségszerűen megosztott szabvány. Ha az imperativalisták képét a politikai rendszerről piramis hatalom jellemezte, Hart képe inkább Weber racionális bürokráciájához hasonlít. A jog általában műszaki vállalkozás, amelyet a munkamegosztás jellemez. A szokásos alanyok hozzájárulása a törvény meglétéhez tehát nem haladhatja meg a passzív betartást. Így Hartnak a jogrendszer létezéséhez szükséges és elegendő feltétele az, hogy „általában be kell tartani azokat a viselkedési szabályokat, amelyek a rendszer végső érvényességi kritériuma szerint érvényesek,és… az elismerés szabályait, amelyek meghatározzák a jogszerűség kritériumait, valamint a változás és az ítélet szabályait ténylegesen elfogadni kell a tisztviselők hivatalos magatartásának közös nyilvános normáiként”(1994, 116. o.). És ez a munkamegosztás nem normatív szempontból semleges tény a jogról; politikailag vádolva van, mert felteszi annak lehetőségét, hogy a törvény távol maradjon a társadalom életétől, és erre a veszélyre reagál Hart (1994, 117. o.; vö. Waldron).

Noha Hart egy spekulatív antropológián keresztül vezet be az elismerés szabályát, hogyan alakulhat ki a szokásos társadalmi rend bizonyos hiányosságaira válaszul, nem elkötelezett abban a véleményben, hogy a törvény kulturális eredmény. Éppen ellenkezőleg, az a gondolat, hogy a jogrend mindig jó dolog, és hogy a társadalmak hiánya hiányos, sok antipozitivista nézet ismert eleme, kezdve Henry Maine Austin-val szembeni kritikájával, azzal az indokkal, hogy az ő elmélete nem lenne alkalmazható. bizonyos indiai falvakba. A kifogás magában foglalja az elkerülni kívánt hibát. Imperialista módon azt feltételezi, hogy a törvény hiánya mindig rossz dolog, és ezt követõleg káprázatos következtetéseket von le: ha jó törvény rendelkezni, akkor minden társadalomnak rendelkeznie kell vele, és a törvény fogalmát hozzáigazítani kell a megjelenítéshez. hogy megteszi. Ha úgy gondolja, hogy a törvény sok pompás dolog, akkor a törvény nagyon széles fogalma fog kísértést élvezni, mert helytelennek tűnik másokat vádolni a hiányozásért. A pozitivizmus egyszerűen elengedi a hevedert. A jog a politikai rend megkülönböztető formája, nem erkölcsi eredmény, és hogy szükség van-e rá, vagy akár hasznos-e, teljes mértékben annak tartalmától és összefüggéseitől függ. A törvény nélküli társadalmak tökéletesen alkalmazkodhatnak a környezetükhöz, hiányoznak semmi.hiányzik semmi.hiányzik semmi.

A jog létezésének és tartalmának pozitivista beszámolója, a fentiek bármelyikén túl, a törvény érvényességének elméletét kínálja e kifejezés két fő érzékének egyikében (lásd Harris, 107-111. Oldal). Kelsen szerint az érvényesség a normák létezésének sajátos módja. Az érvénytelen házasság nem olyan különleges házasság, amelynek rokkantsági tulajdonsága van; egyáltalán nem házasság. Ebben az értelemben egy érvényes törvény az, amely szisztematikusan érvényes a joghatóságban - ez a jogrendszer része. Erre a kérdésre válaszolnak a pozitivisták a társadalmi források alapján. Ez különbözik az érvényesség mint morális megfelelőség gondolatától, azaz a norma tiszteletben tartásának megalapozott igazolásától. A pozitivista számára ez érdemeitől függ. Az egyik jele annak, hogy ezek az érzékek különböznek, az, hogy tudjuk, hogy a társadalom rendelkezik jogrendszerrel,és tudja, mi a törvénye, anélkül, hogy fogalma lenne arról, hogy erkölcsileg igazolható-e. Például, tudhatjuk, hogy az ókori Athén törvénye magában foglalta az ostrakizmus büntetését anélkül, hogy tudná, hogy indokolt-e, mert az ember nem ismeri eléggé annak hatásait, a társadalmi összefüggéseket stb.

Egyetlen jogi pozitivista sem állítja, hogy a törvény szisztematikus érvényessége megteremti annak erkölcsi érvényességét, azaz azt, hogy az alanyoknak be kell tartania, vagy a bíróknak alkalmazniuk kell. Még Hobbes is, akinek ezt a nézetet néha tulajdonítják, megkövetelte, hogy a törvény valóban képes legyen megőrizni a békét, ennek hiányában semmi sem tartozunk velünk. Bentham és Austin, mint utilitaristák, úgy vélik, hogy ezek a kérdések mindig befolyásolják a következményeket, és mindkettő elismeri, hogy az engedetlenség ezért néha teljes mértékben igazolható. Kelsen ragaszkodik ahhoz, hogy „a jogtudomány nem írja elő, hogy az alkotmány készítőjének parancsait be kell tartani” (1967, 204. o.). Hart úgy véli, hogy engedelmeskedni csak prima facie kötelesség, megalapozott és így a méltányosság által korlátozott - tehát nincs kötelezettség a tisztességtelen vagy értelmetlen törvényekre (Hart 1955). Raz még tovább megy, azzal érvelve, hogy nincsMég a prima facie kötelesség sem a törvény betartása, még akkor sem, ha igazságos állapotban van (Raz 1979, 233–49. o.). Az a különös vád, amely szerint a pozitivisták szerint a törvényt mindig be kell tartani, megalapozatlan. Hart saját véleménye szerint a törvények iránti túlzott tisztelet könnyebben alkalmazkodik az erkölcsi eszmékkel átitatott elméletekhez, lehetővé téve „óriási túlértékelését annak puszta tényének fontosságán, hogy egy szabályt érvényes jogállamiságnak lehet mondani, mintha ez, amint kijelentették, megdöntötte a végső erkölcsi kérdést: „Be kell tartani ezt a törvényt?” (Hart 1958, 75. o.). Saját véleménye szerint a törvények iránti túlzott tisztelet könnyebben alkalmazkodik az erkölcsi eszmékkel átitatott elméletekhez, lehetővé téve „hatalmas túlértékelését annak puszta tényének fontosságán, hogy egy szabály érvényes jogállamiságnak mondható, mintha ez, amint kijelentették, megdöntötte a végső erkölcsi kérdést: „Be kell tartani ezt a törvényt?” (Hart 1958, 75. o.). Saját véleménye szerint a törvények iránti túlzott tisztelet könnyebben alkalmazkodik az erkölcsi eszmékkel átitatott elméletekhez, lehetővé téve „hatalmas túlértékelését annak puszta tényének fontosságán, hogy egy szabály érvényes jogállamiságnak mondható, mintha ez, amint kijelentették, megdöntötte a végső erkölcsi kérdést: "Be kell tartani ezt a törvényt?" (Hart 1958, 75. o.).

3. Erkölcsi alapelvek és a törvény határai

A jogi pozitivizmus legbefolyásosabb kritikája - úgy vagy úgy - abból a gyanúból származik, hogy nem adja meg az erkölcsét. Egy olyan elmélet, amely ragaszkodik a törvény valószerűségéhez, úgy tűnik, nem sokkal hozzájárul ahhoz, hogy megértsük, hogy a törvénynek fontos funkciói vannak az emberi élet jóléte érdekében, hogy a jogállamiság elismert ideál, valamint a jog nyelve és gyakorlata erősen erkölcsös. Ennek megfelelően a pozitivizmus kritikái azt állítják, hogy a törvény legfontosabb vonásait nem a forrás-alapú jelleg jellemzi, hanem a jognak a közjó előmozdításában, az emberi jogok biztosításában vagy a feddhetetlen kormányzásban rejlő képességében. (Kíváncsi tény az anti-pozitivista elméletek kapcsán, hogy bár mindannyian ragaszkodnak a törvény erkölcsi természetéhez, kivétel nélkül úgy vélik, hogy erkölcsi természete valami jó. Az a gondolat, hogy a törvény természeténél fogva erkölcsileg problematikus, nem tűnik számukra való.

Nem kétséges, hogy az erkölcsi és politikai megfontolások befolyásolják a jogi filozófiát. Ahogyan Finnis mondja, a törvények létrehozásának, fenntartásának vagy megreformálásának okai között vannak erkölcsi okok, és ezek az okok formálják a jogi koncepciókat (204. oldal). De mely fogalmak? Miután elismerik, ahogyan a Finnis teszi, hogy a törvény léte és tartalma erkölcsi érvek nélkül hivatkozva azonosítható, és hogy „az emberi jog tárgy és tárgy; és nem az erkölcsi feltevések következtetései.”(205. o.) A Thomistic készülék, amelyet megpróbál újraélesztni, nagymértékben irreleváns a jogi pozitivizmus igazságának szempontjából. Ez eleveníti Lon Fuller Hart-ra vonatkozó kritikáját (Fuller, 1958 és 1969). Az ítélettel kapcsolatos zavaros állításokon kívül Fullernek két fő szempontja van. Először azt gondolja, hogy nem elég, ha a jogrendszer a szokásos társadalmi szabályokon nyugszik,mivel a törvény nem tudta irányítani a viselkedést anélkül, hogy legalább minimálisan egyértelmű, következetes, nyilvános, leendő és így tovább lenne - vagyis anélkül, hogy bizonyos mértékig megmutatná ezeket az erényeket, amelyeket együttesen „jogállamiságnak” neveznének. Elegendő megjegyezni, hogy ez tökéletesen összhangban áll azzal, hogy a törvény forrás-alapú. Még ha az erkölcsi tulajdonságok is azonosak voltak ezekkel a törvények vagy törvények tulajdonságaival, vagy rávetették őket, akkor a szabályszerű jellegük és nem a törvényszerű jellegük alapján teszik meg őket. Bármi legyen is az egyértelmű, következetes, leendő és nyílt gyakorlatokban rejlő erényekből vagy azokból eredő erényekből, nemcsak a törvényben, hanem az összes többi társadalmi gyakorlatban is megtalálhatók, beleértve az egyéni és a pozitív erkölcsöt. És ezek az erények kisebb jelentőségűek: alig lehet mondani egy világos, következetes, leendő,például a faji szegregáció nyilvános és pártatlanul kezelt rendszere. Fuller második aggodalma az, hogy ha a törvény ténykérdés, akkor nincs magyarázatunk az engedelmeskedés kötelezettségére. Globálisan felteszi a kérdést, hogy „hogy egy amorális dátumnak nevezett törvény milyen különleges minõségû lehet-e ahhoz, hogy kötelezettséget teremtsen annak betartására” (Fuller, 1958). Az egyik lehetőség, amelyet elhanyagol, az, hogy nem. Az a tény, hogy a törvény állítja kötelezővé, természetesen más kérdés, és más magyarázatokra hajlamos (Green 2001). De még ha Fullernek igaza van a nem vitatott feltételezésében is, a „sajátos minőség”, amelynek létezésében kételkedik, sok erkölcsi gyakorlat ismert eleme. Hasonlítsa össze az ígéreteket: az, hogy egy társadalom gyakorol-e ígéretet, és amit valaki megígért, társadalmi tények kérdése. Az ígéretek ugyanakkor erkölcsi kötelezettségeket rónak a teljesítésre vagy a kompenzációra. Az „erkölcsi nullapont” valójában más állításokkal együtt megalapozott érvként szolgálhat az erkölcsi következtetésekhez.

Noha Finnis és Fuller nézetei tehát összeegyeztethetőek a pozitivista tézissel, ugyanez nem mondható el Ronald Dworkin fontos műveiről (Dworkin 1978 és 1986). A pozitivizmus legjelentősebb kritikája minden elképzelhető szinten elutasítja az elméletet. Tagadja, hogy létezhet bármilyen általános elmélet a törvény létezéséről és tartalmáról; tagadja, hogy az egyes jogrendszerek helyi elméletei azonosíthatják a jogot anélkül, hogy annak érdemeire hivatkoznának, és elutasítja a pozitivizmus teljes intézményi központját. A jog elmélete Dworkin számára az esetek eldöntésének elmélete, és nem a politikai szervezetről szól, hanem egy elvont eszmével, amely szabályozza azokat a feltételeket, amelyek mellett a kormányok kényszerítő erőt alkalmazhatnak a saját alanyaik felett. A haderőt csak az előre meghatározott elvekkel összhangban szabad kiküldni. A társadalomnak csak akkor létezik jogrendszere, ha tiszteletben tartja ezt az eszményt, és törvénye minden olyan megfontolás összessége, amelyet egy ilyen társadalom bíróságai erkölcsileg igazolnának, függetlenül attól, hogy ezeket a megfontolásokat meghatározzák-e vagy sem. bármilyen forrásból. Az adott társadalom törvényének azonosításához morális és politikai érveket kell bevonnunk, mivel a törvény bármilyen követelmény összhangban áll a jogi gyakorlatának olyan értelmezésével (egy alkalmassági küszöb mellett), amely azt mutatja, hogy a legjobban igazolják a fény figyelembevételével az animáló ideál. Ezen filozófiai megfontolások mellett Dworkin a megítélés fenomenológiájának két vonására hivatkozik, amint látja. Mély vitákat talál az ügyvédek és a bírák között arról, hogy milyen fontos ügyeket kell eldönteni,és sokféleséget talál azon megfontolásokban, amelyek relevánsak a döntésük meghozatala szempontjából. Az ellentmondás azt sugallja neki, hogy a törvény nem támaszkodhat hivatalos konszenzusra, és a sokféleség azt sugallja, hogy nincs egyetlen olyan társadalmi szabály, amely érvényesítené az összes releváns - erkölcsi és nem erkölcsi - okot a bírósági határozatokra.

Dworkin gazdag és összetett érvei különféle válaszvonalakat vonzottak a pozitivisták részéről. Az egyik válasz tagadja a fenomenológiai állítások relevanciáját. Az ellentmondások fokozat kérdése, és a konszenzust legyőző összegét nem igazolja a fellebbviteli bíróságok, vagy akár a bíróságok ellentmondásos érveinek fennállása. Ugyanilyen fontos a beépített törvény széles köre, amely kevés kétséget ad fel, és amely a társadalmi életben vezeti a tárgyalótermen kívül. Ami a sokszínűség érvelését illeti, ez eddig nem a pozitivizmus cáfolása, hanem annak következménye. A pozitivizmus a törvényt nem a döntés minden érvényes indoka alapján azonosítja, hanem csak ezek forrás-alapú részhalmaza. Nem része a pozitivista állításnak arról, hogy az elismerés szabálya elmondja nekünk, hogyan kell eldönteni az eseteket, vagy akár meg is mondja a döntés minden releváns okát. A pozitivisták elfogadják, hogy az erkölcsi, politikai vagy gazdasági megfontolások megfelelő módon alkalmazandók egyes jogi döntésekben, akárcsak a nyelvi vagy logikai döntések. A Modus ponens annyiban tartja a bíróságot, mint kívül, de nem azért, mert a jogalkotó elfogadta, vagy a bírák döntötték, és az a tény, hogy nincs olyan társadalmi szabály, amely mind a modus ponenst, mind az önkormányzati törvényt érvényesíti, igaz, de irreleváns. A logika (vagy az erkölcs) alapelveinek autoritása nem magyarázható a jogi filozófiával; a parlamenti aktusok hatalmának kell lennie; és a különbség elszámolása a jog filozófiájának központi feladata.de nem azért, mert azt a törvényhozás fogadta el, vagy a bírák döntötték, és az a tény, hogy nincs olyan társadalmi szabály, amely mind a modus ponenst, mind az önkormányzati törvényt érvényesíti, igaz, de irreleváns. A logika (vagy az erkölcs) alapelveinek autoritása nem magyarázható a jogi filozófiával; a parlamenti aktusok hatalmának kell lennie; és a különbség elszámolása a jog filozófiájának központi feladata.de nem azért, mert azt a törvényhozás fogadta el, vagy a bírák döntötték, és az a tény, hogy nincs olyan társadalmi szabály, amely mind a modus ponenst, mind az önkormányzati törvényt érvényesíti, igaz, de irreleváns. A logika (vagy az erkölcs) alapelveinek autoritása nem magyarázható a jogi filozófiával; a parlamenti aktusok hatalmának kell lennie; és a különbség elszámolása a jog filozófiájának központi feladata.

Más pozitivisták eltérően reagálnak Dworkin fenomenológiai pontjaira, elfogadva azok relevanciáját, de az elméletet módosítva, hogy alkalmazkodjanak hozzájuk. Az úgynevezett „befogadó pozitivisták” (pl. Waluchow (akinek a kitettség esedékessé válik), Coleman, Soper és Lyons) azzal érvelnek, hogy az érdemeken alapuló megfontolások valóban részét képezhetik a törvénynek, ha azokat kifejezetten vagy közvetve megteszik forrás-alapú megfontolások. Például Kanada alkotmánya kifejezetten engedélyezi a Charta jogainak megsértését, „olyan jogorvoslati lehetőséget, amelyet a bíróság megfelelőnek és a körülményeknek megfelelőnek tart”. Annak meghatározásakor, hogy mely jogorvoslati lehetőségek lehetnek jogilag érvényesek, a bíráknak kifejezetten felszólítják, hogy vegye figyelembe erkölcsüket. És a bírók kialakíthatnak egy állandó gyakorlatot ennek végrehajtására, függetlenül attól, hogy azt bármilyen törvény előírja;bizonyos esetekben szokásossá válhat. Az erkölcsi alapelvekre való hivatkozás a bírói döntéshozatal internetes rendszerében is rejtélyes lehet, például a szokásjogi elvben, amely szerint senki sem részesülhet a saját jogellenességéből. Az ilyen erkölcsi megfontolások, az inklúzisták szerint, a törvény részét képezik, mert a források ezt teszik, és így Dworkinnek igaza van, hogy a törvény létezése és tartalma érdemeire támaszkodik, és csak a tény magyarázatában téves. A jogi érvényesség az erkölcstől függ, nem azért, mert valamilyen eszme értelmező következményei vannak annak, hogy a kormány miként alkalmazhatja az erőt, hanem azért, mert ez az egyik olyan dolog, amelyet általában a jogi érvényesség végső meghatározójaként ismerhetnek el. A források teszik érdemessé az érdemeket.például a szokásjogi elvben, amely szerint senki sem profitálhat a saját jogellenességéből. Az ilyen erkölcsi megfontolások, az inklúzisták szerint, a törvény részét képezik, mert a források ezt teszik, és így Dworkinnek igaza van, hogy a törvény létezése és tartalma érdemeire támaszkodik, és csak a tény magyarázatában téves. A jogi érvényesség az erkölcstől függ, nem azért, mert valamilyen eszme értelmező következményei lehetnek arra, hogy a kormány miként alkalmazhatja az erőt, hanem azért, mert ez az egyik olyan dolog, amelyet általában a jogi érvényesség végső meghatározójaként ismerhetnek el. A források teszik érdemessé az érdemeket.például a szokásjogi elvben, amely szerint senki sem profitálhat a saját jogellenességéből. Az ilyen erkölcsi megfontolások, az inklúzisták szerint, a törvény részét képezik, mert a források ezt teszik, és így Dworkinnek igaza van, hogy a törvény létezése és tartalma érdemeire támaszkodik, és csak a tény magyarázatában téves. A jogi érvényesség az erkölcstől függ, nem azért, mert valamilyen eszme értelmező következményei lehetnek arra, hogy a kormány miként alkalmazhatja az erőt, hanem azért, mert ez az egyik olyan dolog, amelyet általában a jogi érvényesség végső meghatározójaként ismerhetnek el. A források teszik érdemessé az érdemeket.tehát Dworkinnek igaza van, hogy a törvény létezése és tartalma érdemeire fordul, és csak a tény magyarázatában téves. A jogi érvényesség az erkölcstől függ, nem azért, mert valamilyen eszme értelmező következményei lehetnek arra, hogy a kormány miként alkalmazhatja az erőt, hanem azért, mert ez az egyik olyan dolog, amelyet általában a jogi érvényesség végső meghatározójaként ismerhetnek el. A források teszik érdemessé az érdemeket.tehát Dworkinnek igaza van, hogy a törvény létezése és tartalma érdemeire fordul, és csak a tény magyarázatában téves. A jogi érvényesség az erkölcstől függ, nem azért, mert valamilyen eszme értelmező következményei lehetnek arra, hogy a kormány miként alkalmazhatja az erőt, hanem azért, mert ez az egyik olyan dolog, amelyet általában a jogi érvényesség végső meghatározójaként ismerhetnek el. A források teszik érdemessé az érdemeket.

A válasz megértéséhez és értékeléséhez néhány előzetes magyarázatra van szükség. Először is nem hihetetlen azt állítani, hogy az érdemek csak akkor bírnak bírósági határozatnak, ha a források ezt megteszik. Furcsa lenne azt gondolni, hogy az igazságosság csak a döntés oka, mert valamilyen forrás arra utasítja a tisztviselőt, hogy igazságosan döntjön. Az igazságosság természete, hogy megfelelően viselje bizonyos vitákat. A jogi döntésekben, különösen a fontos döntésekben, az erkölcsi és politikai megfontolások saját hatáskörükön vannak; nincs szükségük forrásokra a cselekvéshez. Éppen ellenkezőleg, számítunk arra, hogy forrást - statútumot, határozatot vagy egyezményt látunk -, amikor a bíráknak korlátozva vannak, hogy közvetlenül ne érdemeljék az érdemeket. Másodszor, az a tény, hogy a bírósági határozatokban erkölcsi nyelv van, nem igazolja a törvény erkölcsi próbáinak fennállását,mert a források különféle módokon találhatók meg. A bíróságok erkölcsi érveléseként néha valóban forrás-alapú érvelés. Például, amikor a kanadai Legfelsõbb Bíróság kijelenti, hogy a kiadvány csak akkor büntetõen „obszcén”, ha csak káros, akkor nem alkalmazza a JS Mill kár elvét, mivel a bíróság azt jelenti, hogy a „káros” az, hogy a közösség ezt figyelembe veszi megalázó vagy elfogadhatatlan. Ezek forrás-alapú ügyek, nem erkölcsi kérdések. Ez csak egy a sok pozitív erkölcsre, azaz az adott társadalom által ténylegesen alkalmazott erkölcsi szokásokra való felhívások közül, és senki sem tagadja, hogy a pozitív erkölcs törvény forrása lehet. Fontos továbbá, hogy ne felejtsük el, hogy a törvény dinamikus, és hogy még az erkölcsöt alkalmazó döntés is törvényforrássá válik, elsősorban a felek és esetleg mások számára is. Túlóra,az precedens doktrína által, ahol létezik, vagy egy értelmező konvenció fokozatos megjelenése révén, ha nem létezik, ez tényleges előnyt biztosít a normatív kifejezéseknek. Így ha egy bíróság úgy dönt, hogy a pénzkár bizonyos esetekben nem „igazságos jogorvoslat”, akkor ez a tény másokkal együtt rögzíti, hogy az „igazságosság” e célokat jelenti. Ez a folyamat végül elválaszthatja a jogi fogalmakat erkölcsi analógjaiktól (így a jogi „gyilkosság” megkövetelheti megölési szándékot, a jogi „hibát”, az erkölcsi felelősségvállalást, a „méltányos” jogorvoslat nyilvánvalóan tisztességtelen lehet stb.)Ha a bíróság úgy dönt, hogy a pénzkár bizonyos esetekben nem „igazságos orvoslás”, akkor ez a tény másokkal együtt rögzíti, hogy az „igazságosság” e célokat jelenti. Ez a folyamat végül elválaszthatja a jogi fogalmakat erkölcsi analógjaiktól (így a jogi „gyilkosság” megkövetelheti megölési szándékot, a jogi „hibát”, az erkölcsi felelősségvállalást, a „méltányos” jogorvoslat nyilvánvalóan tisztességtelen lehet stb.)Ha a bíróság úgy dönt, hogy a pénzkár bizonyos esetekben nem „igazságos orvoslás”, akkor ez a tény másokkal együtt rögzíti, hogy az „igazságosság” e célokat jelenti. Ez a folyamat végül elválaszthatja a jogi fogalmakat erkölcsi analógjaiktól (így a jogi „gyilkosság” megkövetelheti megölési szándékot, a jogi „hibát”, az erkölcsi felelősségvállalást, a „méltányos” jogorvoslat nyilvánvalóan tisztességtelen lehet stb.)

Ezeket a komplikációkat szem előtt tartva azonban vitathatatlanul sok erkölcsi érvelés áll fenn az ítélkezés során. A bíróságokat gyakran felkérik arra, hogy döntsék, mi lenne ésszerű, méltányos, igazságos, kegyetlen stb. A statútum vagy a közjog kifejezett vagy hallgatólagos követelménye alapján, vagy mert ez az egyetlen megfelelő vagy érthető döntési mód. Hart úgy látja, hogy ez kiemelkedően súlyos esetekben történik, amikor a jogi szabályok határozatlansága vagy a közöttük fennálló konfliktusok miatt a bírák mérlegelési jogkört kapnak új törvény elfogadására. A „diszkréció” itt azonban potenciálisan félrevezető kifejezés lehet. Először is, a diszkrecionális ítéletek nem önkényesek: az érdemeken alapuló megfontolások vezetik őket,és törvények is vezérelhetik azokat, még akkor is, ha azokat nem határozza meg teljesen - a bírók felhatalmazást kaphatnak bizonyos határozatok meghozatalára, és jogi kötelezettségük alatt állhatnak arra, hogy azokat bizonyos módon, például a korábban hatályos törvény szellemével összhangban, vagy bizonyos erkölcsi elvekkel (Raz 1994, 238-53. oldal). Másodszor, Hart beszámolóját tévesen lehet úgy venni, hogy arra utal, hogy alapvetően kétféle eset létezik: könnyű és nehéz esetek, amelyeket az egyes érvelés fajtái különböznek egymástól. Az áttekinthetőbb módszer az lenne, ha azt mondanánk, hogy kétféle ok létezik, amelyek minden esetben működnek: forrás-alapú és nem forrás-alapú okok. A törvény alkalmazása és a törvényalkotás folyamatos tevékenységek, mivel - amint azt Kelsen helyesen állította - minden jogi döntést részben a törvény határoz meg, és részben alulhat:„A magasabb norma nem köti minden irányba azt a cselekedetet, amelyen alkalmazza. Mindig több vagy kevesebb mozgásteret kell biztosítani a mérlegeléshez, hogy az alsóhoz viszonyítva a magasabb norma csak egy keret jellege legyen, amelyet ez a cselekmény tölt be”(1967, 349. oldal). Ez egy általános igazság a normákkal kapcsolatban. Végtelenül sokféleképpen lehet betartani a parancsot, hogy „bezárják az ajtót” (gyorsan vagy lassan, jobb vagy bal oldali kézzel stb.). Így még egy „könnyű eset” diszkrecionális elemeket is tartalmaz. Az ilyen visszamaradó diszkréciónak néha nincs jelentősége; néha központi; és a marginálisról a nagyobbra való váltás egy pillanat alatt megtörténhet a társadalmi vagy technológiai körülmények megváltozásával. Ez az egyik oka a hatalommegosztás szigorú doktrína elutasításának - Austin „gyermeki fikciónak” nevezte - szerint a bírák csak alkalmaznak és soha nem teszik meg a törvényt, és ezzel együtt Dworkin ideáljának, a kényszerítés szó szerinti értelmezését. kizárólag az előre meghatározott elvek szerint alkalmazhatók.

Azt kell azonban mondani, hogy maga Hart nem tartja következetesen az erkölcsre vonatkozó jogi hivatkozásokat mérlegelési jogkörének jelölésére. A The Law of Law első kiadásának átmeneti megjegyzésében azt írja: „Egyes jogrendszerekben, mint például az Egyesült Államokban, a jogi érvényesség végső kritériumai kifejezetten magukba foglalják az igazságosság elveit vagy az anyagi erkölcsi értékeket” (1994, p. 204). Ez a gondolat kényelmetlenül illeszkedik az elmélete szempontjából fontos egyéb doktrínákhoz. Hart azt is mondja, hogy amikor a bírák erkölcsi megítélést alkalmaznak a jogi szabályok közgyűlésében annak feltételezésére, hogy eredményeik már a meglévő jog részét képezték, „ténylegesen egy felhívás arra, hogy vizsgáljuk felül a mi jogi norma koncepciónkat” (1958, p. 72). A jogi norma fogalma, azaz nem foglalja magában a szabály összes indokolt kidolgozását vagy meghatározását. Később azonbanHart azt látja, hogy az Egyesült Államok alkotmányával kapcsolatos megjegyzése az inkluzív pozitivizmust árnyékolja („lágy pozitivizmus”, ahogy ő nevezi). Hart oka ennek a váltásnak homályos (Green 1996). Világos maradt arról, hogy miként kell értenünk a rendes törvényi értelmezést, például amikor a jogalkotó előírja, hogy a kérelmezőnek „ésszerű idővel” kell rendelkeznie, vagy hogy a szabályozó csak „méltányos árat” engedélyezhet: ezek korlátozott mérlegelési jogkört biztosítanak a döntéshozatalhoz. az esetek érdeme alapján. Miért Hart - és még inkább kitartóan Waluchow és Coleman - az alkotmánybíróságokat másképp veszi figyelembe? Van-e ok arra gondolni, hogy az alkotmány, amely csak „igazságos jogorvoslatot” engedélyez, eltérő elemzést igényel, mint a „tisztességes kamatot” engedélyező törvény?az alkotmány mint az inkluzív pozitivizmus előrejelzése („lágy pozitivizmus”, ahogy ő nevezi). Hart oka ennek a váltásnak homályos (Green 1996). Világos maradt arról, hogy miként kell értenünk a rendes törvényi értelmezést, például amikor a jogalkotó előírja, hogy a kérelmezőnek „ésszerű idővel” kell rendelkeznie, vagy hogy a szabályozó csak „méltányos árat” engedélyezhet: ezek korlátozott mérlegelési jogkört biztosítanak a döntéshozatalhoz. az esetek érdeme alapján. Miért Hart - és még inkább kitartóan Waluchow és Coleman - az alkotmánybíróságokat másképp veszi figyelembe? Van-e ok arra gondolni, hogy az alkotmány, amely csak „igazságos jogorvoslatot” engedélyez, eltérő elemzést igényel, mint a „tisztességes kamatot” engedélyező törvény?az alkotmány mint az inkluzív pozitivizmus előrejelzése („lágy pozitivizmus”, ahogy ő nevezi). Hart oka ennek a váltásnak homályos (Green 1996). Világos maradt arról, hogy miként kell értenünk a rendes törvényi értelmezést, például amikor a jogalkotó előírja, hogy a kérelmezőnek „ésszerű idővel” kell rendelkeznie, vagy hogy a szabályozó csak „méltányos árat” engedélyezhet: ezek korlátozott mérlegelési jogkört biztosítanak a döntéshozatalhoz. az esetek érdeme alapján. Miért Hart - és még inkább kitartóan Waluchow és Coleman - az alkotmánybíróságokat másképp veszi figyelembe? Van-e ok arra gondolni, hogy az alkotmány, amely csak „igazságos jogorvoslatot” engedélyez, eltérő elemzést igényel, mint a „tisztességes kamatot” engedélyező törvény?Világos maradt arról, hogy miként kell értenünk a rendes törvényi értelmezést, például amikor a jogalkotó előírja, hogy a kérelmezőnek „ésszerű idővel” kell rendelkeznie, vagy hogy a szabályozó csak „méltányos árat” engedélyezhet: ezek korlátozott mérlegelési jogkört biztosítanak a döntéshozatalhoz. az esetek érdeme alapján. Miért Hart - és még inkább kitartóan Waluchow és Coleman - az alkotmánybíróságokat másképp veszi figyelembe? Van-e ok arra gondolni, hogy az alkotmány, amely csak „igazságos jogorvoslatot” engedélyez, eltérő elemzést igényel, mint a „tisztességes kamatot” engedélyező törvény?Világos maradt arról, hogy miként kell értenünk a rendes törvényi értelmezést, például amikor a jogalkotó előírja, hogy a kérelmezőnek „ésszerű idővel” kell rendelkeznie, vagy hogy a szabályozó csak „méltányos árat” engedélyezhet: ezek korlátozott mérlegelési jogkört biztosítanak a döntéshozatalhoz. az esetek érdeme alapján. Miért Hart - és még inkább kitartóan Waluchow és Coleman - az alkotmánybíróságokat másképp veszi figyelembe? Van-e ok arra gondolni, hogy az alkotmány, amely csak „igazságos jogorvoslatot” engedélyez, eltérő elemzést igényel, mint a „tisztességes kamatot” engedélyező törvény?Ezek korlátozott mérlegelési jogkört biztosítanak az ügyek érdeme alapján történő eldöntéséhez. Miért Hart - és még inkább kitartóan Waluchow és Coleman - az alkotmánybíróságokat másképp veszi figyelembe? Van-e ok arra gondolni, hogy az alkotmány, amely csak „igazságos jogorvoslatot” engedélyez, eltérő elemzést igényel, mint a „tisztességes kamatot” engedélyező törvény?Ezek korlátozott mérlegelési jogkört biztosítanak az ügyek érdeme alapján történő eldöntéséhez. Miért Hart - és még inkább kitartóan Waluchow és Coleman - az alkotmánybíróságokat másképp veszi figyelembe? Van-e ok arra gondolni, hogy az alkotmány, amely csak „igazságos jogorvoslatot” engedélyez, eltérő elemzést igényel, mint a „tisztességes kamatot” engedélyező törvény?

A következő találgatást veszélyeztetheti. E filozófusok némelyike szerint az alkotmányos jog a jogi érvényesség végső kritériumait fejezi ki: mivel az igazságtalan jogorvoslati lehetőségek alkotmányosan érvénytelenek és érvénytelenek ab initio, jogi szempontból még soha nem léteztek (Waluchow). Ilyen körülmények között az erkölcs néha meghatározza a törvény létezését vagy tartalmát. Ha ez a mögöttes intuíció, akkor félrevezető, mivel az elismerés szabálya nem található meg az alkotmányokban. Az elismerés szabálya a jogszerűség végső kritériuma (vagy kritériumainak halmaza). Ha tudjuk, mi az az ország alkotmánya, akkor ismerjük annak törvényét; de meg lehet tudni, hogy mi az elismerés szabálya, annak bármely törvényének ismerete nélkül. Lehet, hogy tudod, hogy a Bundestag jogi aktusai forrást jelentenek Németországban, de nem tudják megnevezni vagy értelmezni egyiküket. És az alkotmányos jog önmagában a rendszerszerű érvényesség végsõ kritériumainak felel meg. Az, hogy egy statútum, határozat vagy egyezmény az ország alkotmányának része - csak az elismerési szabály alkalmazásával határozható meg. A 14thPéldául az Egyesült Államok alkotmányának módosítása nem az Egyesült Államok elismerésének szabálya, mivel szisztematikus választ találunk arra a kérdésre, hogy a módosítás miért érvényes törvény. Az Egyesült Államok alkotmánya, akárcsak az összes többi országé, csak törvény, mert a törvény által biztosított módon (módosító vagy bírósági határozat útján) vagy olyan módon hozta létre, amelyet törvényt alkotmányként fogadtak el (alkotmányos egyezmény és szokás szerint). Az alkotmányos ügyek tehát nem vetnek fel olyan filozófiai kérdést, amely még nem létezik a rendes törvényi értelmezésben, amikor az inkluzív pozitivisták megelégednek az igazságügyi mérlegelés elméletével. Természetesen nyitott számukra egységes nézet kialakítása, és az erkölcs minden kifejezett vagy hallgatólagos hivatkozása - esetekben az alapszabályok, az alkotmányok és a szokások vonatkozásában - a törvény létezésének erkölcsi próbáját képezi.(Noha ezen a ponton nem világos, hogy a véleményük hogyan különbözne Dworkinétől.) Tehát átfogóbb kérdést kell megvizsgálnunk: miért nem tekintünk törvénynek mindent, amelyet a törvény említ?

Az exkluzív pozitivisták három fő érvet kínálnak a társadalmi forrásoknál való megálláshoz. Az első és a legfontosabb, hogy megragadja és rendszerezi a különbségeket, amelyeket rendszeresen elvégzünk, és hogy jó okunk van a folytatásra. Másképp osztjuk ki a hibát és a felelősséget, ha úgy gondoljuk, hogy a források kötelezővé tették a rossz döntést, mint akkor, amikor azt gondoljuk, hogy az a bíró erkölcsi vagy politikai ítéletének gyakorlásából származott. Amikor mérlegeljük, kiket kell kinevezni az igazságszolgáltatáshoz, nemcsak az ügyvédek iránti érvükre, hanem az erkölcsre és politikájukra is vonatkozunk - és ezeket a tulajdonságokat bizonyítékként vesszük különféle dolgokra. Ezek mélyen beépített megkülönböztetések, és nincs ok ezek elhagyására.

A forrásoknál való megállás második oka az, hogy ez nyilvánvalóan összhangban áll a törvény gyakorlati érvelésben betöltött szerepének főbb jellemzőivel. Ennek a következtetésnek a legfontosabb érve Raz (1994, 210-37. Oldal) oka. Kapcsolódó érvelésért lásd Shapiro. A kritikát lásd: Perry, Waluchow, Coleman 2001 és Himma.) Noha a törvénynek nem feltétlenül van legitim hatalma, azt állítja, és érthető módon csak akkor teheti meg, ha az olyan dolog, amely legitim hatalommal bírhat. Ezért bizonyos esetekben csak akkor bukhat le, például ha igazságtalan, értelmetlen vagy hatástalan. De a törvény nem hagyhatja ki a jelölt hatóságot, mivel ezt a szerepet politikai gyakorlataink képezik. Raz szerint a gyakorlati hatóságok meditálnak az alanyok és a végső okok között, amelyek miatt cselekedniük kell. Hatóság'az irányelveknek ilyen indokokon kell alapulniuk, és csak akkor indokoltak, ha az irányelveknek való megfelelés valószínűbbé teszi, hogy az emberek betartják a rájuk irányadó okokat. De ezt csak akkor tehetik meg, ha lehetséges megtudni, hogy az irányelvek megkövetelik függetlenül a mögöttes okokhoz való fellebbezéstől. Vegyünk egy példát. Tegyük fel, hogy megállapodunk abban, hogy egy vitát konszenzussal oldjuk meg, de sok vitát követően nem értünk egyet azzal, hogy valamely pont valóban része-e a konszenzus nézetének. Semmi sem jelenti azt, hogy elfogadnunk kellene, ha valóban része a konszenzusnak. Másrészről megállapodhatunk abban, hogy elfogadjuk, ha azt többségi szavazással jóváhagyják, mert a szavazás eredményét úgy határozhatjuk meg, hogy nem fellebbezzük a konszenzusra vonatkozó elképzeléseinken. A társadalmi források játszhatják ezt a közvetítő szerepet a személyek és a végső okok között, és mivel a jog természetét részben annak a gyakorlati útmutatásban betöltött szerepe határozza meg, elméleti okkal lehet megállni a forráson alapuló megfontolásoknál.

A harmadik érv a befogadó pozitivizmus egyik alapvetõ gondolatát vitatja, amit Midas alapelvnek nevezhetnénk. „Amint minden, amit Midas király megérintett, arannyá vált, minden, amelyre a törvény hivatkozik, törvénygé válik…” (Kelsen 1967, 161. o.). Kelsen úgy gondolta, hogy ebből az elvből következik, hogy „a jogrendre az a lehetőség, hogy a jogalkotó szerveket tiszteletben tartják vagy alkalmazzák bizonyos erkölcsi normákat vagy politikai alapelveket vagy a szakértők véleményét, hogy ezeket a normákat, alapelveket vagy véleményeket jogi normákat, és ezáltal a jog forrásaiba”(Kelsen 1945, 132. o.). (Noha ezt az átalakítást valamiféle hallgatólagos jogszabály által végrehajtottnak tartja.) Ha megalapozott, a Midas-elv általában véve érvényes, és nem csak az erkölcs tekintetében, amint azt Kelsen világossá teszi. Tegyük fel, hogy a jövedelemadóról szóló törvény évente 8% -kal bünteti a késedelmes számlákat. Adott esetben a tisztviselő csak az összetett kamat kiszámításával tudja megállapítani a jogi kötelezettség tartalmát. Ez a matematikát a törvény részévé teszi? Ellentétes jelzés az, hogy rá nem vonatkoznak a jogrendszer megváltoztatásának szabályai - sem a bíróságok, sem a jogalkotók nem törölhetik vagy módosíthatják a kommutivitási törvényt. Ugyanez vonatkozik más társadalmi normákra, ideértve a külföldi jogrendszerek normáit is. A kollíziós szabály arra utasíthatja a kanadai bírót, hogy alkalmazza a mexikói törvényt egy kanadai ügyben. A kollíziós szabály nyilvánvalóan a kanadai jogrendszer része. A mexikói törvény azonban nem az, mivel bár a kanadai tisztviselők eldönthetik, hogy alkalmazzák-e vagy sem, nem változtathatják meg, vagy nem semmisíthetik meg, létezésének és tartalmának legjobb magyarázata nem utal a kanadai társadalomra vagy annak politikai rendszerére. Hasonló módon,az erkölcsi normák, a logika, a matematika, a statisztikai következtetések alapelvei vagy az angol nyelvtan, bár ezeket az esetekben megfelelően alkalmazzák, maguk nem a törvények, mivel a jogi szerveknek alkalmazható, de nincs kreatív hatalmuk felettük. Az inclusivista tézis valójában egy fontos, de eltérő igazság felé vándorol. A törvény egy nyitott normatív rendszer (Raz 1975, 152-54. Oldal): számos más szabványt fogad el és hajt végre, beleértve az erkölcsi normákat és a társadalmi csoportok szabályait. Nincs indok a Midas-elv elfogadására annak magyarázata érdekében, hogy hogyan és miért teszi ezt.de más, igazság. A törvény egy nyitott normatív rendszer (Raz 1975, 152-54. Oldal): számos más szabványt fogad el és hajt végre, beleértve az erkölcsi normákat és a társadalmi csoportok szabályait. Nincs indok a Midas-elv elfogadására annak magyarázata érdekében, hogy hogyan és miért teszi ezt.de más, igazság. A törvény egy nyitott normatív rendszer (Raz 1975, 152-54. Oldal): számos más szabványt fogad el és hajt végre, beleértve az erkölcsi normákat és a társadalmi csoportok szabályait. Nincs indok a Midas-elv elfogadására annak magyarázata érdekében, hogy hogyan és miért teszi ezt.

4. Jog és érdemei

Tisztázhatja a jogi pozitivizmus filozófiai tételeit azáltal, hogy összehasonlítja azokat számos más tézissel, amelyekkel néha tévesen azonosítják, és nem csak ellenfelei. (Lásd még Hart, 1958, Fuesser és Schauer.)

4.1 A Fallibility tézis

A törvény nem feltétlenül felel meg annak a feltételnek, amely alapján megfelelő értékelést végez (Lyons 1984, 63. oldal, Hart 1994, 185–6. Oldal). A törvénynek igazságosnak kell lennie, de lehet, hogy nem; elő kell mozdítania a közjót, de néha nem; meg kell védenie az erkölcsi jogokat, de szerencsétlenül kudarcot vallhat. Ezt nevezzük az erkölcsi hamisság tézisének. A tézis helyes, de nem a pozitivizmus kizárólagos tulajdonsága. Aquinas elfogadja, Fuller elfogadja, Finnis elfogadja, Dworkin pedig elfogadja. Csak az elgondolások durva félreértése, mint például Aquinói állítás, miszerint „az igazságtalan törvény egyáltalán nem törvény”, utalhat az ellenkezőjére. A törvénynek alapvetően erkölcsi jellege lehet, és erkölcsileg hiányos is. Még ha minden törvény mindig is egyfajta igazságosságot valósít meg (formális igazságosság; a törvény szerinti igazságosság), ez nem jelenti azt, hogy mindenféle igazságosságot megtesz. Még akkor is, ha minden törvénynek prima facie állítása van, hogy alkalmazzák vagy betartják, az nem jelenti azt, hogy minden ilyen körülményt figyelembe vegyen. A részleges és a meggyőző ítéletek közötti különbség egy természetes jogi elméletnek szüksége van ahhoz, hogy megfeleljen a tévedés tézisének. Időnként azt mondják, hogy a pozitivizmus biztonságosabb képet ad a törvény hamisságáról, mivel ha egyszer meglátjuk, hogy ez egy társadalmi konstrukció, akkor kevésbé valószínű, hogy helytelen megtévesztést fogunk adni neki, és jobban felkészülünk arra, hogy egyértelmű erkölcsi értékelést végezzünk. törvény. Ez az állítás több pozitivista fellebbezést nyújtott be, köztük Bentham és Hart. De bár ez a pozitivizmus igazságából fakad, ez nem érvelhet. Ha a törvény alapvetően erkölcsi jellegű, akkor homályos, és nem egyértelművé válik, hogy forrás-alapú kormányzási struktúrának írja le.

4.2 Az elválaszthatósági tézis

Egy ponton Hart azonosítja a jogi pozitivizmust azzal az egyszerű állítással, miszerint nincs értelme szükséges igazságnak, hogy a törvények megismételik vagy kielégítik az erkölcs bizonyos követelményeit, bár valójában gyakran megtették ezt (1994, 185-86. Oldal). Sok más filozófus, Hart híres esszéjének, „Pozitivizmus, valamint a törvény és az erkölcs elválasztása” (1958) címe által is ösztönözve az elméletet úgy tagadja, hogy tagadja meg a szükséges kapcsolatot a törvény és az erkölcs között - be kell tartaniuk őket. bizonyos értelemben „elválasztható” még akkor is, ha valójában nem külön (Coleman, 1982). A szétválasztható tézist általában úgy értelmezik, hogy tolerálja az erkölcs és a törvény közötti esetleges kapcsolatot, feltéve, hogy csak lehetséges, hogy a kapcsolat meghiúsul. Tehát a szétválasztható tézis összhangban áll a következők mindegyikével: (i) az erkölcsi elvek a törvény részét képezik;ii. a törvény általában, sőt mindig is valóságosan értékes; (iii) a társadalom törvényeinek tartalmának legjobb magyarázata magában foglalja a társadalomban érvényes erkölcsi ideálok hivatkozását; és (iv) egy jogrendszer csak akkor maradhat fenn, ha úgy látják, hogy valóban létezik, és így bizonyos értelemben valóban igazságos. A szétválaszthatósági tézis mind a négy állítást csak feltételes kapcsolatoknak számolja; nem rendelkeznek minden lehetséges jogrendszerrel - valószínűleg nem is birtokolnak minden történelmi jogrendszert. A puszta függõ igazságként elképzelhetõ, hogy ezek nem befolyásolják maga a törvény fogalmát. (Ez a koncepció kialakításának hibás nézete, de ezt figyelmen kívül hagyhatjuk.) Ha így gondolunk a pozitivista tézisre, akkor értelmezhetjük az exkluzív és az inkluzív pozitivizmus közötti különbséget a modális operátor terjedelme szempontjából.:

(EP) Szükségtelen, hogy nincs kapcsolat a törvény és az erkölcs között.

(IP) Nem feltétlenül áll fenn kapcsolat a törvény és az erkölcs között.

A valóságban azonban a jogi pozitivizmust nem szabad azonosítani egyik tézis sem, és mindegyikük hamis. A törvény és az erkölcs között sok szükséges „kapcsolat” van, triviális és nem triviális. Mint John Gardner megjegyzi, a jogi pozitivizmus csak egyet foglal magában, elutasítja a törvény létezésének bármilyen függését az érdemeitől (Gardner 2001). És e függőségi viszony tekintetében a jogi pozitivisták sokkal többet érintnek, mint a törvény és az erkölcs közötti kapcsolat, mert csak abban az értelemben, amelyben ragaszkodnak a törvény és az erkölcs elválasztásához, ragaszkodniuk kell - és ugyanezen okokból - a jog és a közgazdaságtan szétválasztásakor.

Ennek a függőségi viszonynak a kizárására azonban sok más érdekes lehetőség érintetlen marad. Lehetséges például, hogy az erkölcsi érték a puszta törvény létezéséből származik (Raz 1990, 165-70). Ha Hobbesnak igaza van, bármely rend jobb, mint a káosz, és bizonyos körülmények között a rend csak pozitív törvények útján érhető el. Vagy hegeli módon minden létező jogrend kifejezi a szándékos irányítást egy olyan világban, amelyet egyébként a véletlen ural; törvény a közösség szelleme jön az öntudat. Ne feledje, hogy ezek az állítások összhangban állnak a tévedés tézisével, mivel nem tagadják, hogy ezek az állítólag jó dolgok bajt is hozhatnak, mint például a túl sok rend vagy a hatalomhoz való akarat. A törvény és az erkölcs közötti ilyen származékos kapcsolatokat talán ártalmatlannak tekintik azon az alapon, hogy többet mutatnak az emberi természetről, mint a törvény természetéről. Ugyanez nem mondható el a törvény és az erkölcs között a következő szükséges kapcsolatokról, amelyek mindegyike a jog koncepciónk szívébe kerül:

(1) A törvény szükségszerűen erkölcsi ügyekkel foglalkozik.

Kelsen írja: „Ahogyan a természetes és a pozitív törvény ugyanazt a tárgyat szabályozza, és ezért ugyanazon norma-objektumhoz, nevezetesen a férfiak kölcsönös kapcsolataihoz kapcsolódik - tehát mindkettő közös e kormányzás univerzális formájával, nevezetesen kötelezettség.” (Kelsen 1928, 34. o.) Ez az összes jogrendszer tartalmának kérdése. Ahol van törvény, ott van az erkölcs is, és ugyanazokat a kérdéseket hasonló technikákkal szabályozzák. Természetesen azt mondani, hogy a törvény az erkölcs tárgyával foglalkozik, nem azt jelenti, hogy annyira jól működik, és azt mondani, hogy minden jogrendszer kötelezettségeket teremt, nem az így létrehozott kötelezettségek támogatása. Ez tágabb, mint Hart „minimális tartalom” tézise, amely szerint az erőszak, a tulajdon, a hűség,és rokonság, amelyet minden jogrendszernek magában kell foglalnia, ha olyan társadalmi lények fennmaradására irányul, mint mi magunk (Hart 1994, 193-200. oldal). Hart ezt „természetes szükségszerűségnek” tekinti, és ebben az intézkedésben hajlandó minősíteni az elválaszthatósági tézis jóváhagyását. De még egy olyan társadalom, amely inkább a nemzeti dicsőséget vagy az istenek imádatát élvezi a túlélésnek, ugyanazokkal a feladatokkal tölti be a jogrendjét, mint amire erkölcse törekszik, tehát a törvény szükséges tartalma nem függ attól, hogy Hart úgy gondolja, hogy bizonyos tényeket feltételez az emberről a társadalmi lét természete és bizonyos céljai. Nem veszi észre, hogy ha az emberi természet és az élet különbözik, akkor az erkölcs is lenne, és ha a törvénynek szerepe lenne abban a társadalomban, akkor elkerülhetetlenül foglalkozna az erkölcs tárgyával. Az egészségklub szabályaitól eltérőenA törvénynek széles körű hatálya van, és a társadalom legfontosabb dolgait érinti, bármi legyen is. Valójában a törvénytel és annak követeléseivel kapcsolatos sürgõsebb politikai aggodalmaink éppen e legfontosabb érdekeink szabályozásának képességébõl fakadnak, és a törvény széles körének meg kell jelennie minden legitimitással és az engedelmesség iránti állítással kapcsolatos érvelésen.

(2) A törvény szükségszerűen erkölcsi igényeket támaszt a tárgyaival szemben.

A törvény elmondja nekünk, hogy mit kell tennünk, nem csupán azt, amit erényes vagy előnyös lenne tenni, és előírja, hogy cselekedjünk az egyéni önérdeklődésünk figyelembevétele nélkül, hanem más egyének érdekei, vagy általában a közérdek érdekében. (kivéve, ha maga a törvény másként engedélyezi). Vagyis a törvény szándékában áll minket kötelezni. Annak kategorikus követelményeinek, hogy az emberek mások érdekében cselekedjenek, erkölcsi igényeket kell támasztani velük szemben. Ezek a követelések félrevezethetők vagy indokolatlanok lehetnek, mert a törvény hamis; elkészíthetők cinikus vagy félszívű szellemben; de ezeknek olyan dolgoknak kell lenniük, amelyeket felajánlási kötelezettségként lehet felkínálni és esetleg figyelembe venni. Ezért sem a „szigorú követelmények” rendszere (lásd Kramer, 83–9. Oldal), sem az árrendszer nem lenne jogrendszer,mert egyikük sem állíthatta volna, hogy kötelezze alanyait. Mint sok más társadalmi intézménynél, a törvény, bár tisztviselői, állítja, meghatározza annak jellegét, függetlenül az állítások igazságától vagy érvényességétől. A pápák például apostoli utódlást követelnek Szent Pétertől. Az a tény, hogy ezt állítják, részben meghatározza, hogy pápa lenni, még akkor is, ha kitalálás, és maga a pápa is kételkedik annak igazságában. A jog természetét hasonlóan az általa elfogadott önkép, és alanyaihoz vetíti. Erkölcsi követelmények teljesítése megfelelésüknek azzal jár, hogy ki kell vonni egy bizonyos területet, meg kell hívni bizonyos típusú támogatást és esetlegesen az ellenzéket. Pontosan azért, mert a törvény teszi ezeket az állításokat, a legitimitás és a politikai kötelezettség doktrínái olyan formájúak és fontosak, mint amilyeneket tesznek. Mint sok más társadalmi intézménynél, a törvény, bár tisztviselői, állítja, meghatározza annak jellegét, függetlenül az állítások igazságától vagy érvényességétől. A pápák például apostoli utódlást követelnek Szent Pétertől. Az a tény, hogy ezt állítják, részben meghatározza, hogy pápa lenni, még akkor is, ha kitalálás, és maga a pápa is kételkedik annak igazságában. A jog természetét hasonlóan az általa elfogadott önkép, és alanyaihoz vetíti. Erkölcsi követelmények teljesítése megfelelésüknek azzal jár, hogy ki kell vonni egy bizonyos területet, meg kell hívni bizonyos típusú támogatást és esetlegesen az ellenzéket. Pontosan azért, mert a törvény teszi ezeket az állításokat, a legitimitás és a politikai kötelezettség doktrínái olyan formájúak és fontosak, mint amilyeneket tesznek. Mint sok más társadalmi intézménynél, a törvény, bár tisztviselői, állítja, meghatározza annak jellegét, függetlenül az állítások igazságától vagy érvényességétől. A pápák például apostoli utódlást követelnek Szent Pétertől. Az a tény, hogy ezt állítják, részben meghatározza, hogy pápa lenni, még akkor is, ha kitalálás, és maga a pápa is kételkedik annak igazságában. A jog természetét hasonlóan az általa elfogadott önkép, és alanyaihoz vetíti. Erkölcsi követelmények teljesítése megfelelésüknek azzal jár, hogy ki kell vonni egy bizonyos területet, meg kell hívni bizonyos típusú támogatást és esetlegesen az ellenzéket. Pontosan azért, mert a törvény teszi ezeket az állításokat, a legitimitás és a politikai kötelezettség doktrínái olyan formájúak és fontosak, mint amilyeneket tesznek. Az állítások meghatározzák jellegét, függetlenül ezeknek az állításoknak az igazságától vagy érvényességétől. A pápák például apostoli utódlást követelnek Szent Pétertől. Az a tény, hogy ezt állítják, részben meghatározza, hogy pápa lenni, még akkor is, ha kitalálás, és maga a pápa is kételkedik annak igazságában. A jog természetét hasonlóan az általa elfogadott önkép, és alanyaihoz vetíti. Erkölcsi követelmények teljesítése megfelelésüknek azzal jár, hogy ki kell vonni egy bizonyos területet, meg kell hívni bizonyos típusú támogatást és esetlegesen az ellenzéket. Pontosan azért, mert a törvény teszi ezeket az állításokat, a legitimitás és a politikai kötelezettség doktrínái olyan formájúak és fontosak, mint amilyeneket tesznek. Az állítások meghatározzák jellegét, függetlenül ezeknek az állításoknak az igazságától vagy érvényességétől. A pápák például apostoli utódlást követelnek Szent Pétertől. Az a tény, hogy ezt állítják, részben meghatározza, hogy pápa lenni, még akkor is, ha kitalálás, és maga a pápa is kételkedik annak igazságában. A jog természetét hasonlóan az általa elfogadott önkép, és alanyaihoz vetíti. Erkölcsi követelmények teljesítése megfelelésüknek azzal jár, hogy ki kell vonni egy bizonyos területet, meg kell hívni bizonyos típusú támogatást és esetlegesen az ellenzéket. Pontosan azért, mert a törvény teszi ezeket az állításokat, a legitimitás és a politikai kötelezettség doktrínái olyan formájúak és fontosak, mint amilyeneket tesznek.sőt maga a pápa is kételkedik az igazságában. A jog természetét hasonlóan az általa elfogadott önkép, és alanyaihoz vetíti. Erkölcsi követelmények teljesítése megfelelésüknek azzal jár, hogy ki kell vonni egy bizonyos területet, meg kell hívni bizonyos típusú támogatást és esetlegesen az ellenzéket. Pontosan azért, mert a törvény teszi ezeket az állításokat, a legitimitás és a politikai kötelezettség doktrínái olyan formájúak és fontosak, mint amilyeneket tesznek.sőt maga a pápa is kételkedik az igazságában. A jog természetét hasonlóan az általa elfogadott önkép, és alanyaihoz vetíti. Erkölcsi követelmények teljesítése megfelelésüknek azzal jár, hogy ki kell vonni egy bizonyos területet, meg kell hívni bizonyos típusú támogatást és esetlegesen az ellenzéket. Pontosan azért, mert a törvény teszi ezeket az állításokat, a legitimitás és a politikai kötelezettség doktrínái olyan formájúak és fontosak, mint amilyeneket tesznek.

(3) A törvény szükségszerűen igazságos.

Tekintettel a törvény normatív funkciójára a kötelezettségek és jogok létrehozásában és érvényesítésében, mindig érdemes megkérdezni, hogy a törvény igazságos-e, és ahol hiányosnak találják-e a reformot. A jogrendszerek tehát az a fajta dolog, amelyet méltányosnak vagy igazságtalannak kell értékelni. Ez a törvény nagyon jelentős jellemzője. Nem minden emberi gyakorlat felel meg az igazságosságnak. Nincs értelme azt kérdezni, hogy egy bizonyos fuga igazságos-e, vagy azt követelni, hogy legyen ilyen. A rendkívüli kiválóság zenei színvonala preeminálóan belső - a jó fúga jó példája műfajának; dallamosnak, érdekesnek, találékonynak stb. kell lennie - és minél tovább kapjuk ezeket a belső szabványokat, annál kevésbé biztonságos értékelő ítéletek válnak rá. Míg néhány formalista hasonló törvényi gondolatokkal flörtöl, ez valójában ellentmond a törvénynek”helyét az emberi gyakorlatok között. Még ha a törvénynek is van belső érdemi szabványa - egyedülállóan erényei, amelyek a törvényhez hasonló jellegükben nem léteznek -, ezek nem zárhatják ki vagy akadályozhatják meg az igazságosság független kritériumain alapuló értékelését. A fuga akkor lehet a legjobb, ha a fugacity összes erõvel rendelkezik; de a törvény nem a legjobb, ha kitűnő a legalitása; a törvénynek is igazságosnak kell lennie. Ezért a társadalom nemcsak a túl kevés jogállamiságtól, hanem annak túlzott mértékétől is szenvedhet. Ez nem feltételezi, hogy az igazságosság a jogrendszer egyetlen vagy akár első erénye. Ez azt jelenti, hogy az igazságosságával, mint egyik erényével kapcsolatos aggodalmunk nem zárható le olyan igényekkel, amelyek szerint a törvény célja a törvény, a legkiválóbb mértékben. A jog folyamatosan ki van téve az indokolási igényeknek,és ez is formálja természetét és szerepét az életünkben és a kultúrában.

Ez a három tézis kapcsolatot teremt a törvény és az erkölcs között, amelyek mind szükségesek, mind nagy jelentőségűek. Mindegyik összhangban áll a pozitivista tézistel, miszerint a jog léte és tartalma a társadalmi tényezőktől, nem pedig az érdemektől függ. Mindegyik hozzájárul a jog természetének megértéséhez. Ezért az a jól ismert gondolat, miszerint a jogi pozitivizmus ragaszkodik a törvény és az erkölcs elválaszthatóságához, jelentősen téves.

4.3. Semlegesség tézis

A szükséges tartalmi tézis és az igazságosság-alkalmassági tézis együttesen igazolják, hogy a törvény nem érték-semleges. Bár néhány ügyvéd ezt az elképzelést kinyilatkoztatásnak (mások provokációnak) tartja, valójában banális. Az a gondolat, hogy a törvény érték-semlegessé válhat, még a hamissághoz sem vezet - egyszerűen inkoherens. A jog egy normatív rendszer, amely bizonyos értékeket előmozdít és másokat elnyom. A törvény semleges sem az áldozat és a gyilkos, sem a tulajdonos és a tolvaj között. Amikor az emberek panaszkodnak a törvény semlegességének hiányára, valójában nagyon eltérő törekvéseket nyilvánítanak, például azt, hogy tisztességes, igazságos, pártatlan legyenek és így tovább. A jog feltétele, hogy ezen ideálok bármelyikét elérje, hogy sem sem célja, sem hatása szempontjából semleges.

A pozitivizmust azonban néha megbízhatóbb módon kapcsolják össze azzal az elképzeléssel, hogy a jogi filozófia értéke semleges vagy kell, hogy legyen. Kelsen például: „A jogtudomány funkciója nem a tárgy értékelése, hanem az érték nélküli leírása” (1967, 68. o.), És Hart egy ponton munkáját „leíró szociológiának” nevezte. (1994, v. Oldal). Mivel közismert, hogy vannak meggyőző érvek az értékek társadalmi társadalomban való megkerülhetetlenségére vonatkozóan, azok, akik átvették a quinian holismusokat, a kuhn paradigmákat vagy a foucauldian espistemeket, feltételezhetik, hogy a pozitivizmust a priori el kell utasítani, mivel valami ígéretes egyetlen elmélet sem tud teljesíteni.

Komplex kérdések vannak itt, de némi előrelépést lehet elérni, ha észrevegyük, hogy Kelsen alternatívái hamis dichotómia. A jogi pozitivizmus valójában nem „tárgyának értékelése”, vagyis a törvény értékelése. És az a kijelentés, hogy a törvény létezése társadalmi tényektől függ, nem kötelezi magát arra, hogy azt gondolja, hogy jó dolog, hogy ez így van. (Nem is zárja ki: lásd MacCormick és Campbell) Kelsen eddig biztonságos talajon van. De nem következik, hogy a jogi filozófia ezért a tárgy „érték nélküli leírását” kínálja. Nem lehet ilyen. Bármi legyen is a tények és az értékek közötti kapcsolat, kétségtelen a leírások és az értékek közötti kapcsolat. Minden leírás értékkel terhelt. Kiválasztja és rendszerezi a témával kapcsolatos végtelen számú tény csak egy részét. Ha azt írjuk, hogy a törvény a szokásos társadalmi szabályokon nyugszik, akkor sok más igazságot ki kell hagyni róla, beleértve például a papír vagy selyem iránti igényekhez való kapcsolódásáról szóló igazságokat. Ennek megválasztására vonatkozó felhatalmazásunknak azon a véleményen kell alapulnia, hogy az előbbi tények fontosabbak, mint az utóbbiak. Ilyen módon minden leírás kifejezi azt a választást, amely kiemelkedő vagy jelentős, és ezek viszont értékek nélkül nem érthetők meg. Tehát a jogi filozófia, még ha nem közvetlenül is a tárgyának értékelése, mégis „közvetett módon értékelő” (Dickson, 2001). Sőt, maga a „törvény” antropocentrikus alany is, nemcsak szenzoros megtestesüléseinktől, hanem - amint azt az erkölcshez szükséges kapcsolatok is mutatják - erkölcsi érzékünktől és képességeinktől. Jogi fajták, például bíróságok, határozatok,és a szabályok nem jelennek meg az univerzum tisztán fizikai leírásában, és nem feltétlenül jelennek meg minden társadalmi leírásban. (Ez korlátozhatja a „honosult” joggyakorlat kilátásait; bár az ellenkező álláspont lelkes védelme érdekében lásd Leiter)

Úgy tűnhet azonban, hogy a jogi pozitivizmus legalább az úgynevezett „tényérték-probléma” felvetését igényli. Nem kétséges, hogy egyes pozitivisták, különösen Kelsen, úgy vélik, hogy ez így van. A valóságban a pozitivizmus itt sokféle nézetet képviselhet - az értéknyilatkozatokat ténybeli állítások vonhatják maguk után; az értékek felülbírálhatják a tényeket; az értékek lehetnek tények. A jogi pozitivizmus csak azt követeli meg, hogy valami törvény törvényes legyen, és inkább tényszerűsége helyett érdemessége, és hogy ezt a valódiságot érdemi értékelésének nélkül leírhassuk. E tekintetben fontos szem előtt tartani, hogy nem mindenfajta értékelő nyilatkozat számítana egy adott szabály érdemeinek; érdemei csak azok az értékek, amelyek befolyásolhatják annak igazolását.

Az értékelő érvelés természetesen központi jelentőségű a jog filozófiájában általánosságban. Egyetlen jogi filozófus sem lehet csak jogi pozitivista. A teljes jogelmélethez szintén be kell számolni arról, hogy milyen dolgok tekinthetők a törvény érdemeinek (a törvénynek hatékonynak és elegánsnak kell lennie, valamint igazságosnak is?); milyen szerepet kell játszania a törvénynek az ítélethozatalban (mindig érvényes törvényt kell-e alkalmazni?); milyen követelési törvény vonatkozik engedelmességünkre (van-e kötelességünk engedelmeskedni?); valamint annak a központi kérdésnek a kérdése, hogy milyen törvényeket kell rendelkeznünk, és hogy kell-e egyáltalán törvényt. A jogi pozitivizmus nem arra törekszik, hogy válaszoljon ezekre a kérdésekre, bár az állítás, miszerint a törvény létezése és tartalma csak társadalmi tényektől függ, formát ad nekik.

Bibliográfia

  • Austin, John (1832). A jogtudomány tartománya meghatározva. Ed. WE Rumble, 1995. Cambridge: Cambridge University Press.
  • Bentham, Jeremy (1782). Általános törvények. Ed. HLA Hart, 1970. London: Athlone Press.
  • Campbell, Tom (1996). Az etikus pozitivizmus jogi elmélete. Dartmouth: Aldershot.
  • Coleman, Jules (1982) „Negatív és pozitív pozitivizmus”. 11 Journal of Legal Studies 139.
  • Coleman, Jules (2001). Az alapelv gyakorlata. Oxford: Clarendon Press.
  • Dickson, Julie (2001). Értékelés és jogi elmélet. Oxford: Hart Publishing.
  • Dworkin, Ronald (1978) Komolyan veszi a jogokat. Cambridge MA: Harvard University Press.
  • Dworkin, Ronald (1986). A törvény birodalma. Cambridge MA: Harvard University Press.
  • Finnis, John (1996). „Az igazság a jogi pozitivizmusban”, a The Autonomy of Law, szerk. Robert P. George. Oxford: Clarendon Press, 195–214.
  • Fuesser, Klaus (1996), „Búcsú a„ Jogi pozitivizmusról”: Az elválasztó tézis kibontakozása”, a The Autonomy of Law, ed. Robert P. George. Oxford: Clarendon Press, 119-162.
  • Fuller, Lon (1958). „Pozitivizmus és a törvényhez való hűség: válasz Hart professzornak.” 71 A Harvard Law Review 630.
  • Fuller, Lon (1964). A törvény erkölcsi forrása ed. New Haven: Yale University Press.
  • Gardner, John (2001) “Jogi pozitivizmus: 5 ½ mítosz” 46 46 American Journal of Jurisprudence 199.
  • Green, Leslie (1996). „A jog fogalma felülvizsgálva”. 94 Michigan Law Review 1687.
  • Green, Leslie (1999). „Pozitivizmus és konvencionizmus”, 12 Canadian Journal of Law and Jurisprudence, 35–52.
  • Green, Leslie (2001). „Jog és kötelezettségek”, Jules Coleman és Scott Shapiro, szerk. Az Oxford Jogtudomány és Jogfilozófia Kézikönyve. Oxford: Clarendon Press.
  • Hacker, PMS (1973). „A kötelesség szankcióelmélete”, az AWB Simpson, szerk. Oxford esszék a jogtudományban: 2. szer. Oxford: Clarendon Press.
  • Harris, JW (1979) Jog és jogtudomány: Vizsgálat a fogalmak jogszabálya és jogrendszere területén. Oxford: Clarendon Press.
  • Hart, HLA (1955) “Vannak természetes jogok?” 64 Filozófiai áttekintés, 175–91.
  • Hart, HLA (1958). „Pozitivizmus, valamint a jog és az erkölcs elválasztása”, 71 Harvard Law Review 593 repr. a Jurisprudencia és Filozófia esszéiben (1983). Oxford: Clarendon Press.
  • Hart, HLA (1983). Esszék a jogtudományról és a filozófiáról. Oxford: Clarendon Press.
  • Hart, HLA (1994, első kiadás 1961). A koncepció a törvény, 2 nd ed. ed. P. Bulloch és J. Raz. Oxford: Clarendon Press.
  • Himma, Kenneth I. (2001). "Az in situációs tézis és Raz kritikája a befogadó pozitivizmusról", 20 Jog és filozófia, 61-79.
  • Kelsen, Hans (1928) „A természetes jog eszme”, a jogi és erkölcsi filozófia esszéiben (1973), ed. O. Weinberger, transz. Heath P..ordrecht: Reidel.
  • Kelsen, Hans (1945). A jog és az állam általános elmélete, transz. Wedberg A., repr. 1961. New York: Russell és Russell.
  • Kelsen, Hans (1967). A tiszta jogelmélet, transz. M. Knight. Berkeley: University of California Press.
  • Kramer, Matthew (1999). A jogi pozitivizmus védelmében: törvény a díszítés nélkül. Oxford: Clarendon Press.
  • Ladenson, Robert (1980). „Hobbeszi jogfogalom védelmében” 9 Filozófia és közügyek 134
  • Leiter, Brian (1997). „A jogi realizmus újragondolása: a honosított jogtudomány felé” 76 76 Texas Law Review 267.
  • Lyons, David (1982). „A jogelmélet erkölcsi szempontjai”, 7 A filozófia középnyugati tanulmányai 223
  • Lyons, David (1984). Etika és a jogállamiság. Cambridge: Cambridge University Press
  • MacCormick, Neil (1985). „Az erkölcsi jog erkölcsi esete”, 20 Valparaiso Law Review 1.
  • Marmor, Andrei (1998). „Jogi konvencionizmus”, 4 Jogi elmélet 509.
  • Morison, WL (1982), John Austin. Stanford: Stanford University Press.
  • Pashukanis, Evgeny (1983) Jog és marxizmus: általános elmélet. Trans. B. Einhorn. London: Pluto Press.
  • Perry, Stephen (1989). „Második rend okok, bizonytalanság és jogi elmélet”, 62 A dél-kaliforniai törvény áttekintése 913.
  • Raz, Joseph (1979). A törvény hatalma. Oxford: Clarendon Press.
  • Raz, Joseph (1986) A szabadság erõssége. Oxford: Clarendon Press.
  • Raz, Joseph (1990). Gyakorlati ok és normák. Princeton: Princeton University Press.
  • Raz, Joseph (1995). Etika a köztulajdonban: esszék a törvény és a politika erkölcsében. Oxford: Clarendon Press.
  • Schauer, Fred (1996), „Pozitivizmus mint Pariah”, RP George, szerk. A jog autonómiája. Oxford: Clarendon Press.
  • Shapiro, Scott (1998). „A Hart kijutásáról” 4 Jogi elmélet 469.
  • Soper, Philip (1977) “Jogi elmélet és a bíró kötelezettsége: a Hart / Dworkin vita” 75 Michigan Law Review 473.
  • Waldron, Jeremy (1999), „Minden, amit szeretünk, bárány”. 12 Canadian Journal of Law and Jurisprudence 169.
  • Waluchow, WJ (1994). Befogadó jogi pozitivizmus. Oxford: Clarendon Press.

Egyéb internetes források

A Bentham projekt, irányítója: Irena Nicoll (University College, London)

A téma által népszerű